Menos de dos semanas después de que el Tribunal Supremo se negara a revisar una decisión de un tribunal de apelación y, en el proceso, permitiera que la AB5 se convirtiera en la ley del país en California, todavía no está claro cuáles serán los efectos, pero los expertos legales dicen que ya se están tomando o planeando medidas.
Mientras tanto, los conductores están listos el miércoles con un paro de trabajo convocado entre los conductores de transporte de mercancías que protestan contra la AB5 fijado para los puertos de Long Beach y Los Ángeles.
“Aunque es probable que la AB5 [de California] restrinja la capacidad en el estado, podría haber cierto retraso entre la aplicación de la norma y su cumplimiento real”, señaló en un informe reciente el equipo de investigación sobre transporte de Morgan Stanley, dirigido por Ravi Shanker. Añadió que algunas de las empresas que cubre Morgan Stanley creen que podría pasar un año antes de que se vea un impacto de la AB5 en el sector del transporte.
Pero los transportadores que Morgan Stanley sigue son empresas más grandes que cotizan en bolsa. El informe de Morgan Stanley señaló que esas empresas suelen tener fuertes operaciones de cumplimiento, que están mejor equipados para mantenerlos fuera de problemas.
“Los transportadores y corredores más pequeños tienen menos probabilidades de contar con los mismos procesos robustos”, decía el informe. “Sin embargo, tienen la ventaja de estar más ‘bajo el radar’ que sus pares más grandes y, por lo tanto, son un objetivo menos probable para la aplicación inicial”.
Más preciso sobre el momento en que los efectos de la AB5 podrían empezar a surtir efecto fue Greg Feary, socio del bufete de abogados Scopelitis, centrado en el transporte por carretera. Feary dijo a FreightWaves que, en ausencia de cualquier tipo de acción grande tomada por el estado, AB5 “comenzaría a morder” en octubre.
Feary no sugirió ninguna acción específica que se tomaría ese mes. Tampoco fue específico cuando se le preguntó si algunas empresas ya están tomando medidas para cumplir la ley. “Sí, algunas lo están haciendo ahora”, dijo.
Marc Blubaugh, director del grupo de transporte del bufete de abogados Benesch, ya ha visto que al menos una empresa ha hecho las maletas en California. “El día después de la decisión, hablé con un pequeño transportador que decidió cerrar sus operaciones en California”, escribió Blubaugh en un correo electrónico a FreightWaves. “Era un operador relativamente nuevo y estaba pensando en salir del mercado incluso antes de que se emitiera la decisión, pero la denegación de la certificación (por parte del Tribunal Supremo) fue la gota que colmó el vaso”.
La AB5 es una ley que entró en vigor en todo el estado a principios de 2020. Se considera que restringe significativamente la capacidad de un trabajador para ser clasificado como contratista independiente, y lo hace utilizando la prueba ABC para definir el estado de IC. Una demanda de la Asociación de Camioneros de California condujo a una orden judicial que mantuvo la AB5 fuera del sector de los camiones del estado desde el comienzo de 2020. Un tribunal de apelación revocó la orden judicial y el Tribunal Supremo la confirmó a finales de junio, abriendo la puerta a la aplicación de la AB5 en el sector del transporte.
No hay nada específico en el AB5 que diga que una empresa no puede tomar ciertas acciones o debe realizar actividades específicas. La conversión del texto de la ley a un PDF da como resultado un documento de sólo 12 páginas, y muchas de esas páginas están recapitulando las conclusiones de la decisión de 2018 en un caso civil conocido como Dynamex del que se extrajo la prueba ABC, o explicando la larga lista de profesiones que están exentas de la ley.
Como han dicho varios observadores de la AB5 en el transporte por carretera de California, lo que va a tener que ocurrir serían las acciones de aplicación adoptadas por el estado contra las empresas de transporte. A medida que esos casos se adjudican, un cuerpo de ley y los precedentes se desarrollarán. Esos precedentes servirán de orientación a las empresas que traten de cumplir la ley y de base jurídica para su aplicación. Y eso va a llevar tiempo.
El martes, la comisionada laboral del estado, Lilia García-Brower, pareció hacer el primer disparo de que su agencia está lista para hacer cumplir la AB5 en el negocio de camiones del estado.
El caso de Dynamex de 2018 surgió de una demanda contra una empresa de entrega con ese nombre que había cambiado el estatus de sus trabajadores de empleado a contratista independiente. La prueba ABC en el centro de la decisión incluía el punto B, que dice que un verdadero contratista independiente “realiza un trabajo que está fuera del curso habitual del negocio de la entidad contratante.” Esta es la principal dificultad para el sector del transporte, ya que las empresas de transporte contratan a propietarios-operadores independientes para una parte significativa -o en algunos casos el 100%- de su trabajo.
Esto cubriría a los contratistas independientes que están alquilados a una empresa de transporte y que operan bajo la autoridad de transporte de la empresa.
En su correo electrónico a FreightWaves, Feary planteó la perspectiva del “modelo de corretaje” como una posible solución para que una empresa siga operando mientras utiliza contratistas independientes. Pero esos contratistas ya no tendrían el mismo estatus; tendrían su propia autoridad.
“Si el propietario-operador está dispuesto a convertirse en transportador, la empresa para la que trabajaba estaría dispuesta a intermediar en el transporte de mercancías como transportador”, escribió Feary. “Eso entonces probablemente proporcionaría una base razonable para creer que tanto la exención B2B podría cumplirse o si no, la prueba ABC podría cumplirse”.
La excepción de empresa a empresa es una prueba de 12 puntos que permitiría la contratación de un contratista independiente. Para que una empresa que se acoja a la excepción B2B cumpla con la AB5, deben cumplirse los 12 puntos.
Los problemas de la excepción B2B
Pero Feary dijo que hay un problema significativo con la excepción B2B, y sería particularmente notable para aquellos contratistas independientes que habían estado en arrendamiento pero que ahora salen con su propia autoridad. La pregunta es: ¿pueden cortar la correa?
Dos puntos de la excepción B2B dicen que el “proveedor de servicios empresariales” -el contratista independiente- “se dedica habitualmente a un negocio establecido de forma independiente de la misma naturaleza que el implicado en el trabajo realizado” y que el proveedor “contrata realmente a otras empresas para prestar los mismos o similares servicios y mantiene una clientela sin restricciones de la entidad contratante.”
“¿Puede ese propietario-operador presentarse al público para prestar sus servicios?” preguntó Feary. “Si el público es el público del transporte marítimo, necesitaría la autoridad de MC”.
Blubaugh también se mostró crítico con la opción B2B. “No diría que está recibiendo mucho interés”, dijo en su correo electrónico.
La complejidad de la prueba y el hecho de que la puntuación de los 12 puntos de la prueba tenga que ser de 100 está asustando a algunas personas, dijo Blubaugh. También señaló que la alternativa al AB5 en la excepción B2B es la prueba Borello, un precedente legal que también se considera que se inclina hacia la clasificación de los trabajadores como empleados en lugar de contratistas independientes, al igual que el AB5.
En otro punto de vista del AB5 de un analista de Wall Street, el equipo de investigación de transporte dirigido por Amit Mehrotra en el Deutsche Bank, al igual que Morgan Stanley, se centró en el impacto del AB5 en los transportadores que cotizan en bolsa y a los que Deutsche sigue.
En el informe, Mehrotra dijo que Werner Enterprises (NASDAQ: WERN) hace varios años dejó de utilizar los propietarios-operadores con sede en California, principalmente debido a la incertidumbre con respecto a AB5. El informe también dijo que cree que Knight Swift (NYSE: KNX) “ya se ha alejado de tener cualquier propietario-operadores en [California] o cualquier otro estado que podría resultar problemático.”
Hay una opción para algunos segmentos: Convertir a los contratistas independientes en empleados. Blubaugh dijo que ha visto algunas pruebas de ello. Algunas empresas “confían en que pueden seguir dirigiendo una operación rentable después de convertirse en empleados”, escribió. “Por ejemplo, uno de los clientes con los que hablé trabaja en el sector del transporte pesado/especializado, que ofrece tarifas lo suficientemente atractivas a los transportadores como para justificar un modelo de empleados. Lo mismo no sería necesariamente cierto en otros sectores como el del transporte de mercancías”.
“Los transportadores han estado anticipando algo así. Creo que se han estado preparando, creando corredores y animando a la gente a conseguir su propia autoridad. Pero sigue habiendo incertidumbre”.
MATT SCHRAP, DIRECTOR GENERAL DE LA HARBOR TRUCKING ASSOCIATION
El objetivo parece claro: el transporte por carretera
El informe de Deutsche subrayó lo que la mayoría de la gente en California cree: El sector del transporte de mercancías por carretera es el objetivo principal de la AB5. “También hay claras implicaciones para las empresas que dependen de la capacidad de transporte de mercancías en la costa oeste”, dice el informe de Deutsche.
“Los transportadores han estado anticipando algo así”, dijo Matt Schrap, director general de la Harbor Trucking Association, el grupo comercial de las empresas de drayage, en una entrevista con FreightWaves. “Creo que se han estado preparando, creando corredores y animando a la gente a conseguir su propia autoridad. Pero todavía hay incertidumbre. No se les han aplicado las pruebas legales”.
La referencia a la obtención de autoridad surge del hecho de que muchos conductores de acarreo operan bajo un “contrato de arrendamiento de servicios de transporte” con una empresa. No se trata del clásico contrato de arrendamiento con opción de compra que prevalece en gran parte del sector entre los propietarios-operadores; Schrap dijo que éstos han desaparecido en su mayoría en California bajo el peso de los litigios por clasificación errónea iniciados por el estado a lo largo de los años.
Schrap dijo que los conductores que trabajan bajo ese acuerdo se conocen como empleados 1099, una referencia al formulario de impuestos que reciben de la empresa que concede el arrendamiento. Es lo contrario que un empleado a tiempo completo, que recibe un formulario W-2.
Conseguir su propia autoridad
El contrato de arrendamiento de servicios de transporte permite al conductor ser independiente y operar bajo la autoridad federal de autotransporte de la empresa que concede el arrendamiento. La ventaja para el cumplimiento de la AB5 es que puede permitir que el conductor reciba la carga bajo la operación de corretaje del transportador para el que trabajaba anteriormente, sobre todo si esa empresa puede mantener sus operaciones de corretaje y de transporte por carretera por separado. Eso puede permitir que el conductor sea contratado legalmente bajo los términos de la excepción B2B.
¿El inconveniente? Schrap dijo que el costo de la obtención de la autorización se estima, de forma conservadora, en 20.000 dólares, siendo la adquisición de un seguro una parte importante del costo.
Desde el punto de vista político en California, la delegación republicana en la legislatura escribió al gobernador Gavin Newsom la semana pasada para instarle a “tomar cualquier medio dentro de su autoridad” para retrasar la aplicación de la AB5 o eximir a la industria del transporte por carretera.
Newsom firmó la ley AB5 en 2019, y la lista de exenciones a la ley es enorme. Creció aún más después de que un segundo proyecto de ley de exención fue aprobado por la Legislatura de California y firmado por Newsom en septiembre de 2020.
“Sin una acción inmediata, podemos esperar una reducción devastadora de nuestra fuerza de trabajo de conductores, especialmente entre las empresas operadas por minorías”, decía la carta firmada por numerosos legisladores republicanos.
La carta llevó a la patrocinadora de la AB5, Lorena González, a publicar un hilo en Twitter que comenzaba con una declaración de la ex asambleísta en la que decía que “es hora de que [las empresas de transporte] actúen de acuerdo con las leyes laborales básicas: Tratar a los operadores como verdaderos negocios o emplearlos”.
González dejó la Legislatura en enero para convertirse en directora de la Federación Laboral de California.